Mar 26, 2023
Debe restablecerse el principio de legalidad
Por: Bonifacio Miranda Bengoechea
La reforma constitucional de 1995 modifico substancialmente el contenido del arto 105 Cn, estableciendo, por un lado, que “es obligación del Estado promover, facilitar y regular la prestación de los servicios públicos básicos de energía, comunicación, agua, transporte, infraestructura vial, puertos y aeropuertos a la población y derecho inalienable de la misma el acceso a ello”.Pero, a reglón seguido, estableció que “Las inversiones privadas y sus modalidades y las concesiones de explotación a sujetos privados en estas áreas serán reguladas por la ley en cada caso”.
Esta reforma constitucional posibilitó la privatización de la industria eléctrica, del sector telefónico y la estiba, quedando pendiente únicamente el vital liquido del agua. A partir de entonces se estableció la concesión como un contrato administrativo, el cual sería regulado por la ley de la materia en cada caso.
En lo que se refiere a energía eléctrica, esas disposiciones regulatorias están contenidas en la Ley # 272, o Ley de la Industria Eléctrica, publicada en La Gaceta # 74 del 23 de Abril del año 1998, y su Reglamento o Decreto # 42-98, publicado en La Gaceta # 116 del 23 de junio del mismo año.
Los contratos administrativos son creados por la ley y regulados por el derecho público, y por su naturaleza son diferentes a los contratos civiles, regidos por el derecho privado. En la medida en que el Estado se ha visto obligado, por diversas circunstancias, a ceder su rol protagónico en determinadas áreas de la economía a empresas privadas, para garantizar la prestación de determinados servicios públicos, como energía, agua y teléfonos, los contratos administrativos cobran importancia ya que deben contener estipulaciones destinadas a garantizar los derechos de los consumidores.
El contrato de concesión firmado entre el Instituto Nicaraguense de Energía (INE) y UNION FENOSA, hasta la fecha permanece como uno de los grandes secretos de la pasada administración. La reciente alza de tarifas de energía decretadas por INE ha puesto en el tapete la necesidad de que los contratos de concesión, firmados entre el Estado y los particulares, sean publicados en La Gaceta, diario oficial, o al menos en los diarios de circulación nacional, para conocimiento de todos los nicaragüenses.
No obstante, ningún contrato de concesión puede estar por encima de las disposiciones establecidas en la Ley de la Industria Eléctrica. UNION FENOSA, como distribuidor que vende energía a los consumidores finales, esta obligada a realizar sus transacciones dentro del régimen de “precio regulado” por el Estado, conforme el arto 111 de la Ley # 272.
Y el arto 116 de la Ley # 272 claramente establece que “la metodología para el cálculo de la tarifa así como la estructura tarifaria será aprobada para un período de cinco años. Una vez vencido este período y mientras no sea aprobada la nueva para el siguiente período, continuarán vigentes la tarifa anterior y sus fórmulas de indexación”.
Ese plazo de cinco años no se ha vencido todavía, por lo que todos los actos administrativos emanados del INE deben ser anulados por ser contrarios a la ley. Los funcionarios del ente regulador han violentado flagrante el principio de legalidad contenidos en los artos 130, 180 y 182 de la Constitución. Nunca debemos olvidar que el arto 130 de la Constitución establece que “ningún cargo concede a quien lo ejerce más funciones que las que le confieren la Constitución y las leyes”.
Por principios generales del derecho, las leyes prevalecen sobre los decretos ejecutivos, reglamentos y disposiciones administrativas. Jamás, bajo ninguna circunstancia, una norma inferior puede estar por encima de una norma superior.
Consecuentemente, el arto 174 del Decreto # 42-98 establece que “se harán revisiones de tarifas cada cinco años. La revisión del Régimen Tarifario y los procedimientos para el recálculo del Cuadro Tarifario se harán cada cuatro años a partir del inicio de la concesión, los cambios que se efectúen entrarán en vigencia a partir de finalizado el quinto año y a partir de esa fecha, se harán revisiones cada cuatro años.(..)”Hasta aquí hemos observado una sintonía entre la Ley # 272 y el Decreto 42-98.
Sin embargo, la contradicción la encontramos en el arto 178 del Decreto 42-98, que establece que “el INE a iniciativa propia y con la correspondiente justificación podrá efectuar revisiones en las tarifas debiendo realizar los estudios y elaborar la propuesta tarifaria. En el contrato de concesión se deberán incluir los motivos que podrán justificar esta revisión tarifaria”. Esta última disposición creo una facultad discrecional a favor del INE.
El decreto ejecutivo dictado por el señor Presidente en 1998 no puede desobedecer la voluntad de los legisladores, quienes establecieron rígidamente que las tarifas se deben revisar cada cinco años.
Aunque en el contrato de concesión firmado entre UNION FENOSA y el INE se haya establecido alguna cláusula de revisión anticipada de las tarifas de energía, esta estipulación es nula porque violenta el arto 116 de la Ley # 272 que, de conformidad al arto 105 Cn, debe regular el contrato administrativo de concesión en materia de energía eléctrica. Incluso, aunque prevalezca una visión civilista, el arto 2201 del Código Civil establece que hay nulidad absoluta en los actos y contratos “cuando falta algún requisito o formalidad que la ley exige”.
Esta es una prueba de fuego para los Honorables Magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, a quienes les corresponde restablecer el principio de legalidad.
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